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Nota de opinión

Dura lex …¿sed lex?

Por Emir Caputo Tártara (*)

La frase de referencia (sin el interrogante, sino por la afirmativa) se le atribuye a Domicio Ulpiano, considerado, todavía hoy, como uno de los más grandes jurisconsultos de la historia del Derecho romano. Pese a ser uno de los juristas más prolijos de su época, su mayor logro fue la recopilación y el ordenamiento del derecho clásico, destacándose sus comentarios “Ad Edictum” y “Ad Sabinum”. Pero he aquí que a los fines perseguidos sólo interesa dicha frase que se la traduce, entre otras, de la siguiente manera: la ley es dura, pero es ley”. Se le confiere el alcance de un principio general del derecho, proveniente del derecho romano.

Creo que es una de las frases oídas primigeniamente cuando por primera vez puse los pies en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP, hace ya muchas décadas atrás, tal vez en la primera clase de "Introducción al Derecho" y/o a fortiori, en “Derecho Romano”. Se la presentaba por entonces, y algunos hasta el presente así lo consideran, como una máxima de la verdad dada y aceptada, de manera incuestionable.

En la división tripartita de Poderes, ora en lo Federal, ora en lo provincial, según corresponda, el Legislativo era-es el encargado de crear (dictar) la ley, que luego será "refrendada" (promulgada) por el Ejecutivo, y "aplicada" por el Judicial, conforme Constitución Nacional de 1853, (luego reformada en 1860, 1866, 1898 y 1957) y, en tal sentido, lo mismo -lato sensu- en la reforma de 1994, donde -en mi opinión- se produce un gran cambio de enfoque, en la estructura institucional, incorporándose nuevos derechos, principalmente: a conferirle rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, entre otros, plasmados en el art. 75 (ex 67), inciso 22 de la vigente Carta Magna Nacional; es decir, normativa que equivale a lo Constitucional, y de obligatoria aplicación en los casos de que se trate.

En el contexto de lo emergente del neo-procesalismo y/o neo-constitucionalismo (que no es del caso abordar aquí en detalle) se comienza a “predicar” y a aplicar para la resolución del conflicto jurídico intersubjetivo, lo que se ha dado en denominar: una Tutela Efectiva y Eficaz y Justa, apartándose -cuando corresponda- de la letra y espíritu de la Ley invocada y/o pretensamente aplicable emergente de lo infra constitucional (Código Civil; Código Penal; y demás leyes nacionales y/o provinciales, según corresponda).

Es decir, que a los fines de conferir al caso una auténtica y verdadera "justicia", el órgano judicial de que se trate (competencia según la materia y el grado) puede y/o debe apartarse dando sobradas razones y fundamentos de la mentada ley infra constitucional, y aplicar de manera directa Principios y Normas de la Constitución y/o Convencionalidad de obligatoria aplicación. Y agrego: sin que sea necesario declarar la inconstitucionalidad de la norma-ley infraconstitucional, la que seguirá plenamente vigente, en -o para los casos- en que corresponda su aplicación, sin generar una lesión injusta para el justiciable.

Como puede advertirse, el cambio es “revolucionario”, pero por cierto a la fecha poco conocido, o no difundido, ni aplicado suficientemente. Cito un supuesto caso a mero título de ejemplos: en el ámbito del derecho penal (sin perjuicio de resultar procedente en toda la legislación según "competencia por razón de la materia"), no aplicar los parámetros de la prescripción, cuando el Estado con negligencia, no ha tomado cartas en el asunto en tiempo oportuno conociendo (incluso por varios estratos institucionales) la verdadera y perjudicial situación de una víctima, que ha quedado en flagrante estado de indefensión; o también, lo que se conoce como pena natural, caso en que el imputado de delito, sufre -por ejemplo- un grave perjuicio en su cuerpo y/o salud, encontrándose privado de libertad, y sin que se le hayan proporcionado medios eficaces e idóneos para su atención médica; en caso como estos, sin que haya sido sentenciado en la instancia primigenia, se ha sobreseído a la persona imputada, en razón del grave perjuicio sufrido ante la desidia estatal.

En conclusión. Desde la mentada reforma constitucional del año 1994, su nueva normativa, y la que se incorpora con la Convencionalidad (plenamente aplicable) desde los primigenios estadios procesales del caso de que se trate, en la totalidad de la legislación vigente; y a fortiori, en el análisis por parte de los organismos judiciales-jurisdiccionales que actúan en instancias superiores (competencia por razón del grado), es legal y perfectamente posible apartarse de toda ley infra constitucional, a los fines de conferir al “caso” una Tutela, Efectiva, Eficaz y Justa, haciendo verdadera justicia, aplicando de manera directa Normas y Principios Constitucionales, o de la Convencionalidad, proporcionando razones y fundamentos para dicho ´apartamiento´ de la ley que está por debajo de la Constitución (normativa infra constitucional).

Por lo tanto, y para dar respuesta al título de esta nota, se debe concluir que no siempre: “dura lex, sed lex”, si con ella no se hace verdadera justicia.

*Emir Alfredo Caputo Tártara, Juez en lo Criminal; y Prof. Titular Int. de grado en: ´Teoría General de Derecho Procesal´ y ´Derecho Procesal Penal´; y en posgrado: ´Derecho Constitucional Procesal´.

 

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